Le fait d'utiliser un passage depuis plus de quarante ans ne suffit pas pour établir l'existence d'une servitude de passage. Le droit de passage n'est reconnu par la loi qu'en cas d'enclave.

Dans ce cadre, le propriétaire qui n'a pas d'autre accès sur la voie publique ou qu'un accès insuffisant bénéficie de plein droit d'une servitude sur les fonds voisins.

En dehors de cette hypothèse, la servitude de passage doit être établie par titre (convention, testament, partage…) ou résulter de la division d'un même fonds, c'est ce qu'on appelle la servitude par destination du père de famille.

En revanche, la prescription trentenaire ne peut être invoquée en cas de droit de passage car il s'agit d'une servitude discontinue, imprescriptible. En effet, un chemin n'est pas utilisé en continu.

Par conséquent, si la parcelle louée n'est pas enclavée et que le propriétaire (ou son tuteur) ne peut pas produire de titre établissant l'existence d'une servitude ou de la propriété de ce bout de terrain, le véritable propriétaire est en droit de supprimer le passage en considérant qu'il s'agissait d'une simple tolérance.

En cas de litige, c'est le tribunal de l'ordre judiciaire qui tranchera. Au préalable, il faut donc vérifier la nature des droits de chacun.

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