En cas de problèmes, c'est le tribunal de grande instance qui est compétent pour trancher. La jurisprudence en la matière est abondante et fait évoluer la notion de servitude. «Des critères subjectifs liés aux personnes et à leurs activités entrent de plus en plus souvent en compte», constate maître Christian Foix, notaire à Châteaulin, dans le Finistère. Ce dossier présente les règles applicables aux servitudes de passage, qu'elles soient conventionnelles ou établies par la loi, en présence d'un terrain enclavé. Vous y trouverez des cas concrets accompagnés d'avis d'experts, ainsi que des conseils pour éviter d'éventuels contentieux.

1. Le droit de passer chez le voisin

- François Mazuyer: «Choisir le tracé le plus court et le moins dommageable »

- Différencier chemin d'exploitation et servitude de passage

- Ne pas confondre avec la simple tolérance

2. Organiser les règles d'usage

- Expert: Christian Foix: «Une convention précise est un gage de sécurité »

3. Comment cessent les servitudes

- Le droit de passage ne s'acquiert pas par prescription

1. Le droit de passer chez le voisin

Le droit de passage n'est reconnu par la loi qu'en cas d'enclave. En dehors de cette hypothèse, la servitude doit être établie par titre ou résulter de la division d'un même fonds.

Le droit de passage est une servitude, c'est-à-dire une charge établie sur un immeuble pour l'usage et l'utilité d'un fonds appartenant à un autre propriétaire (article 637 du code civil). La servitude est rattachée à la propriété et non au propriétaire. En cas de changement de propriétaire, la servitude demeure. Le fonds qui a la charge de servitude s'appelle le fonds servant, celui qui en bénéficie est le fonds dominant.

Le droit de passage n'est reconnu par la loi qu'en cas d'enclave. En dehors de cette hypothèse, la servitude de passage doit être établie par titre (convention, testament, partage...) ou résulter de la division d'un même fonds, c'est ce qu'on appelle la servitude par destination du père de famille.

L'état d'enclave

Selon les articles 682 et 685 du code civil, l'état d'enclave est reconnu lorsqu'un terrain n'a pas d'accès ou un accès insuffisant sur la voie publique. Dès lors, son propriétaire bénéficie du droit de passer sur tous les fonds qui l'entourent pour accéder chez lui. Il existe une exception: si l'enclave résulte de la division d'une seule propriété à l'origine. Dans ce cas, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l'objet de la division.

C'est au propriétaire du fonds enclavé de demander l'accès à la voie publique. Il peut le faire à l'amiable, si le propriétaire du terrain à traverser est d'accord ou, à défaut, devant le tribunal de grande instance, qui déterminera le tracé. Le fermier n'est pas habilité à réclamer une servitude de passage. En revanche, il peut valablement demander à son bailleur d'agir au profit du fonds qui lui a été donné à bail. De même, le propriétaire qui enclave volontairement son terrain ne peut pas se prévaloir de l'état d'enclave. Son voisin aurait alors parfaitement le droit de refuser un droit de passage chez lui. Enfin, la jurisprudence est constante pour reconnaître qu'un accès simplement gênant, difficile ou incommode ne permet pas d'obtenir le désenclavement.

Un second accès à la voie

Contrairement au droit de passage légal, le droit de passage conventionnel permet à un voisin de bénéficier d'un second accès à la voie publique. Il peut être temporaire ou permanent. Même s'il est négocié à l'amiable, il constitue une véritable servitude attachée à la propriété qui en profite et grevant celle qui la supporte. Toutefois, seuls les accords qui ont revêtu la forme notariée avec publication à la conservation des hypothèques sont opposables aux tiers.

La servitude de passage n'affecte pas seulement le fonds lui-même mais également son tréfonds, autrement dit le sous-sol de la servitude. C'est ainsi que le propriétaire du fonds servant ne peut faire obstacle à la pose, sous l'assiette de la servitude de passage, de canalisations enterrées d'eau, d'électricité, de téléphone ou encore d'assainissement. En toute logique, la servitude est aussi aérienne.

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Expert: François Mazuyer, géomètre-expert à Peyrehorade (Landes)

«Choisir le tracé le plus court et le moins dommageable»

Un principe simple préside le travail du géomètre dans le tracé de la servitude légale : le passage doit être pris du côté où le trajet est le plus court entre le fonds enclavé et la voie publique. Il doit être établi dans l'endroit le moins dommageable pour le propriétaire du fonds utilisé. Si le chemin le plus court traverse une cour, le moins dommageable sera de longer la propriété. En cas de désaccord, le demandeur peut saisir le tribunal de grande instance qui déterminera le tracé en fonction de la situation des lieux et des dommages prévisibles. Pour permettre au juge de faire le meilleur choix, le géomètre-expert propose en principe plusieurs tracés possibles. L'assiette de la servitude (sa largeur) est fixée en fonction des usages locaux qui considèrent qu'elle doit par exemple être de 1,33 à 1,66 mètre pour le passage des bestiaux et 5 à 6 mètres pour le passage de matériel agricole. Si la largeur de la servitude est définie en limite de propriété, il est indispensable de procéder préalablement à un bornage de la parcelle. A défaut, un chemin qui a été fixé à cinq mètres de largeur pourrait en réalité n'en faire que trois.

Dans un deuxième temps, le géomètre-expert chiffre le coût de la constitution de la servitude et l'indemnité due au fonds servant, en fonction de la gêne (murs ouverts, arbres abattus, emprise sur culture, passage plus ou moins fréquent de véhicules, obligation de se clore pour protéger des enfants du nouveau passage, etc.). L'indemnité est alors égale à la moins-value imposée au fonds servant en considération du seul dommage occasionné. A aucun moment, le géomètre ne prend en compte la plus-value apportée au fonds dominant. Par exemple, il ne se préoccupe pas du fait que la nouvelle servitude rende constructible le terrain qui était enclavé. Le calcul est proposé «à dire d'expert», il n'est fondé sur aucune règle.

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QUESTION/REPONSE

- Différencier chemin d'exploitation et servitude de passage

Ayant acheté et restauré un cabanon pour en faire son habitation, une personne a clôturé sa propriété et, de ce fait, condamné un chemin d'accès à ma parcelle. Selon cette personne, aucune servitude n'est mentionnée dans son titre de propriété. J'estime qu'il s'agit d'un chemin d'exploitation. Comment en apporter la preuve?

Un chemin d'exploitation sert exclusivement à la communication entre différentes propriétés. Il est présumé appartenir aux propriétaires riverains. Chacun est propriétaire de la portion de chemin qui longe son fonds et jusqu'à la ligne médiane du chemin. L'usage est commun à tous les propriétaires. Si votre chemin est bien un chemin d'exploitation, votre voisin ne peut donc pas vous en interdire l'accès au motif que votre parcelle est desservie par ailleurs.Les indices de présomption qui peuvent être retenus en l'absence de titre sont par exemple l'ancienneté du chemin, son aspect, les charges d'entretien, la qualité des usagers, l'intérêt et l'utilité pour les usagers, les documents graphiques (cadastre, carte d'état-major, plan de géomètre-expert, etc.), ou encore le paiement de l'impôt foncier. Les litiges concernant la propriété des chemins d'exploitation se règlent par une action possessoire devant le juge du tribunal d'instance.

- Ne pas confondre avec la simple tolérance

Je viens d'hériter d'une parcelle. Depuis 1974, le propriétaire de la parcelle voisine demande à mon père l'autorisation de passer avec la moissonneuse à travers champs. Au début, il sollicitait l'autorisation chaque année. Au fil des ans, il ne l'a plus demandée. Sa parcelle est pourtant desservie par un chemin praticable avec un tracteur puisque d'autres y passent. Puis-je interdire le passage au voisin si je veux transformer ma parcelle en parc à bestiaux ou y semer des céréales?

Le fait d'utiliser un passage ne suffit pas pour rétablir l'existence d'une servitude. Par conséquent, si le terrain voisin n'est pas enclavé et que son propriétaire ne peut pas produire de titre établissant l'existence d'une servitude, vous êtes en droit de supprimer le passage en considérant qu'il s'agit d'une simple tolérance. En effet, une tolérance n'est pas un droit. Elle est précaire et peut prendre fin du jour au lendemain par la seule volonté du propriétaire qui fournit le passage.

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2. Organiser les règles d'usage

Les propriétaires peuvent établir ensemble les conditions d'exercice de la servitude. Ils sont alors liés par la convention.

«La servitude conventionnelle, comme son nom l'indique, résulte d'un accord entre deux propriétaires: celui qui bénéficie de la servitude et celui qui la supporte», explique Christian Foix, notaire à Châteaulin (Finistère). A cela deux conséquences: tout d'abord, les parties décident ensemble de la manière dont sera exercé le droit de passage (lire l'encadré ci-dessous). Ensuite, la convention revêt un caractère de fixité. Cela signifie qu'elle lie les signataires entre eux, mais également tout ceux qui après eux deviendront propriétaires. En effet, la servitude est attachée au fonds et non à la personne.

Une servitude conventionnelle doit faire l'objet d'un acte notarié. Elle doit en plus être publiée au bureau des hypothèques pour être opposable aux tiers. La servitude de passage peut également être établie par la loi lorsqu'elle est fondée sur un état d'enclave. Dans ce cas, c'est le juge qui fixe les règles. «Sauf si les parties en conviennent autrement», précise Christian Foix.

Les besoins du fonds dominant (bénéficiaire de la servitude) peuvent évoluer au cours du temps, en cas de changement d'activité par exemple. Le droit de passage tel qu'il est prévu dans la convention de départ peut ne plus être adapté. Toute modification nécessite un nouvel accord entre les parties signataires. Il n'est pas possible de modifier la convention unilatéralement. Cela vaut aussi pour le propriétaire du fonds traversé qui est tenu de ne pas entraver le passage.

En cas d'enclave et en l'absence de convention, la jurisprudence tend à adapter la servitude à l'activité exercée sur le fonds. «Il est plus prudent de recourir à une servitude conventionnelle en cas d'enclave, conseille Christian Foix, car à défaut, le juge reste libre d'élargir les conditions d'utilisation à sa guise.»

Indemnisation

Bien que cela soit rare, les parties peuvent fixer d'un commun accord une indemnité en faveur du fonds servant (qui subit le passage). Dans le cadre d'une enclave et à défaut de convention, c'est le juge qui fixe l'indemnité. Elle doit être proportionnelle aux dommages occasionnés au fonds servant. Selon la jurisprudence, le calcul doit prendre en compte la moins-value subie par le fonds. La Cour de cassation n'admet aucune autre manière d'indemniser. L'action en indemnité se prescrit au bout de trente ans, à compter du premier jour d'exercice de la servitude.

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Expert: Christian Foix, notaire à Châteaulin (Finistère)

«Une convention précise est un gage de sécurité»

«Recourir à la servitude conventionnelle permet d'établir précisément les modalités d'exercice du droit de passage. Les signataires sont liés par cette convention et ne peuvent revenir dessus unilatéralement. La prudence est donc de rigueur. Le rôle du notaire est important car il faut prévoir tout ce qui peut se passer et prévenir ainsi d'éventuels conflits. La convention doit tout d'abord déterminer l'assiette de la servitude, c'est-à-dire ce sur quoi porte le droit de passage. Il faut ensuite décider des personnes habilitées à utiliser le chemin, des heures de passage et des modes d'usage: à pied, à cheval, en voiture, en tracteur, en moissonneuse, etc.

Concernant la durée, une servitude est réputée perpétuelle car elle est attachée au fond. Il est toutefois possible de prévoir une servitude temporaire, par exemple pour préciser qu'elle prendra fin avec la disparition de l'état d'enclave, le cas échéant. Il faut également préciser les modalités de mise en place matérielle (empierrement, enrobage du chemin, etc.), qui doit supporter les frais d'aménagement et qui a la charge d'entretenir le chemin.»

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Note: Christian Foix est l'auteur de «Droit des servitudes», aux Editions Ellipses.

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3. Comment cessent les servitudes

Quand la desserte du terrain devient possible, la servitude légale disparaît, mais non la servitude conventionnelle.

La servitude légalede passage est supprimée lorsque prend fin l'enclave et que la desserte du fonds dominant (celui qui bénéficie de la servitude) est assurée (article 685-1 du code civil). Le propriétaire du fonds servant (fonds traversé) peut demander la fin de la servitude à tout moment, son action n'étant pas susceptible de prescription. Selon chaque cas d'espèce, le juge recherchera si l'état d'enclave a bien disparu. Si tel est le cas, le propriétaire du fonds dominant devra aménager son nouvel accès direct et supprimer non seulement l'ancien passage, mais bien souvent tous les réseaux aériens et souterrains qui allaient avec.

Appréciation des juges

Il ne faut pas confondre la servitude légale fondée sur l'enclavement, avec celle établie sur une convention signée entre les parties. En effet, la fin de l'enclave n'éteint pas la servitude conventionnelle. La servitude conventionnelle obéit aux mécanismes classiques d'extinction des servitudes: elle disparaît par le non-usage pendant trente ans, par l'impossibilité d'utiliser la servitude, par l'expiration du délai fixé dans la convention ou encore la résiliation amiable du contrat. Le non-respect des conditions d'exercice de la servitude ne peut pas entraîner son extinction. La fin de la servitude ne peut pas intervenir en tant que sanction pour celui qui utilise le droit de passage.

Il est donc important de bien distinguer la servitude légale de la servitude conventionnelle. Attention : si la servitude est légale, elle s'éteint avec l'enclave. Si elle est conventionnelle, le juge va rechercher, en cas de contentieux, la cause déterminante de la convention. Les actes signés entre les propriétaires peuvent établir et créer la servitude elle-même ou bien se contenter de régler les modalités du droit de passage. Si la convention ne fait que traiter des modalités pratiques du droit de passage, de son assiette, voire de l'indemnisation, il s'agit d'une servitude légale mise en place de façon conventionnelle. Dans un tel cas, la fin de l'enclave entraîne la fin du droit de passage. Généralement, les juges présument que la convention n'a été établie que pour aménager la servitude. Ils ne reconnaissent la servitude par convention que lorsqu'elle a été accordée pour procurer une facilité au fonds dominant et non pour le désenclaver. Autrement dit, dès lors que l'enclavement a été la cause déterminante de la convention, le droit de passage cesse lorsque le terrain est désenclavé.

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QUESTION/REPONSE

Le droit de passage ne s'acquiert pas par prescription

Propriétaire d'une parcelle, je souhaite la clôturer pour servir de pacage à mes moutons. Les propriétaires de trois parcelles voisines s'y opposent, au motif qu'ils sont toujours passés par ma parcelle. Peuvent-ils prétendre avoir acquis un droit de passage trentenaire?

L'utilisation d'un chemin depuis plus de trente ans ne suffit pas pour établir l'existence d'une servitude de passage. Le droit de passage n'est reconnu par la loi qu'en cas d'enclave. La prescription trentenaire ne peut être invoquée en cas de droit de passage, car il s'agit d'une servitude discontinue, un chemin n'étant pas utilisé 24 heures sur 24. En revanche, l'assiette et le mode de passage pour cause d'enclavement peuvent se prescrire par trente ans d'usage continu. Il faut distinguer l'existence de la servitude elle-même et son assiette. Par exemple, si pendant trente ans, le propriétaire enclavé n'utilise pas le tracé prévu dans la convention et en l'absence de contestation du voisin pendant ce délai, il acquiert un droit réel sur la nouvelle assiette.

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par Alain Cardinaux, Aurore Coeuru et Arielle Delest (publié le 6 février 2009)